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Verso un “diritto del Terzo Settore”?

legge

26 Nov Verso un “diritto del Terzo Settore”?

Lunedì 19 novembre si è svolto presso la Scuola Superiore Sant’Anna di Pisa il convegno dal titolo “Verso un diritto del Terzo Settore?”, una giornata di studio in cui, grazie alla partecipazione di molti docenti e ricercatori provenienti da tutta Italia, è stato possibile affrontare la tematica da varie e differenti prospettive, tutte declinate in funzione del tema, forse provocatorio, Potere Vs Libertà.

Tra tutti gli interventi, accomunati dall’elevato livello tecnico-speculativo, alcuni in modo particolare hanno colto nel segno, sia sotto il profilo formale, traducendo aspetti tecnici od enunciati di principio in postulati concreti, sia sotto il profilo sostanziale, delineando in maniera chiara ed incisiva le principali questioni problematiche connesse alla riforma. Di questi si intende dare sinteticamente conto.

In materia di diritto amministrativo è intervenuta la prof.ssa Alessandra Albanese, docente presso l’Università di Firenze. Il suo intervento si è focalizzato sull’impatto che la Riforma del Terzo Settore ha sulle tradizionali modalità di relazione tra enti pubblici ed enti del terzo settore, anche in funzione del rapporto con il mercato, particolarmente problematico quando oggetto del rapporto è rappresentato dall’erogazione di prestazioni.

In particolare, si evidenzia come la riforma stia determinando non poche incertezze sui comportamenti delle pubbliche amministrazioni, sia sotto il profilo delle tipologie di relazioni instaurabili, sia sotto il profilo degli strumenti giuridici per la gestione di tali rapporti.

Di questi aspetti si occupano gli artt. 55 e 56 del CTS, i quali tuttavia lasciano in sospeso, a causa di una formulazione generica, alcune domande importanti: l’art. 55 afferma che l’individuazione degli enti del terzo settore con cui avviare il partenariato avviene “anche tramite forme di accreditamento”, ma quali altre forme si posso impiegare oltre all’accreditamento (figura di per sé già molto incerta)?

Ed ancora: le forme di accreditamento sono davvero equipollenti? Perché le convenzioni di cui all’art. 56 vengono limitate solo ad alcune tipologie di enti?

Quando poi la gestione dei rapporti tra pubblica amministrazione ed enti del Terzo Settore si interseca con la tutela del mercato, si pone il problema, lasciato irrisolto dal legislatore della riforma, di capire quando la pubblica amministrazione possa ricorrere agli affidamenti diretti o alle procedure negoziate, in sostituzione della procedura ad evidenza pubblica, in forza di istanze solidaristiche e del principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost.

A fronte di tutte questi nodi problematici che la relatrice evidenzia, è centrale la conclusione a cui giunge, formulando la seguente ipotesi: davanti alla confusione in cui si trova la pubblica amministrazione, è ragionevole pensare che siano proprio gli enti del terzo settore a prendere iniziative e proporre soluzioni anche innovative agli enti pubblici competenti.

Strettamente connessa a questo intervento è stata la relazione della dott.ssa Silvia Pellizzari, ricercatrice presso l’Università di Trento, che si è occupata in particolar modo della rilevanza comunitaria delle attività di interesse generale che possono avere connotazione economica e quindi rientrare nel cono d’ombra della disciplina in tema di tutela della concorrenza.

Secondo il diritto comunitario infatti rientrano nella nozione di servizi di interesse economico generale (cd SIEG) quelli in cui l’ente erogatore ha uno specifico obbligo di svolgimento del servizio ed in cui la relazione ha contenuto economico, nel senso che è a titolo oneroso e non gratuito.

In tali casi sussistono gli indici che attraggono una qualsiasi relazione giuridica, indipendentemente dal titolo su cui si fonda ed indipendentemente dalla qualificazione normativa che ne dà l’ordinamento di appartenenza, nella sfera di applicazione del diritto dell’UE e, segnatamente, dei principi di: parità di trattamento, non discriminazione, reciproco riconoscimento e trasparenza, oltre che alla normativa sugli appalti (per i contratti sopra-soglia).

A fronte di queste premesse, si evidenziano le difficoltà interpretative che l’art. 55 CTS potrebbe porre in punto di conformità al principio di non discriminazione, laddove sembrerebbe riservare solo a determinati soggetti certe tipologie di rapporti con la pubblica amministrazione e soprattutto certi privilegi, quali ad esempio, l’affidamento diretto di servizi al settore del volontariato.

La questione è stata oggetto di due recenti pronunce della Corte di Giustizia (casi “Spezzino” e “Costa”) di cui potrà darsi conto in uno dei prossimi numeri della newsletter. Basti qui anticipare che la questione centrale posta all’attenzione della Corte di Giustizia è stata la seguente: può una pubblica amministrazione che decida di avvalersi di soggetti terzi per la fornitura di determinati servizi, rivolgersi in via prioritaria ad associazioni di volontariato, escludendo altri operatori economici?

Si tratta della problematica del c.d. concorso tra “soggetti disomogenei”.

La risposta della Corte è stata la seguente: non contrasta col diritto dell’UE una normativa nazionale o regionale che consenta l’affidamento diretto dei servizi di trasporto sanitario alle associazioni di volontariato convenzionate, purché l’ambito normativo e convenzionale in cui si svolge l’attività delle associazioni in parola contribuisca effettivamente alla finalità sociale e al perseguimento degli obiettivi di solidarietà ed efficienza di bilancio.

Pertanto, prese queste conclusioni con le dovute precauzioni, atteso che la sentenza “Spezzino” si riferisce al vecchio Codice Appalti e soprattutto che nessuna delle due tiene conto delle modifiche apportate alla legislazione interna in tema di volontariato dalla Riforma del Terzo settore, le ragioni che giustificano l’eccezione alla regola dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica – id est al principio di non discriminazione- , sono basate sul perseguimento di finalità solidaristiche in settori primari, quali quello sanitario, e sul principio di efficienza di bilancio, attraverso il controllo dei costi che, inevitabilmente, con enti privi di scopo di lucro sono certamente ridotti.

Ultimo intervento che merita di essere citato riguarda la materia fiscale, di competenza del prof. Alessandro Giovannini, dell’Università di Siena.

Innanzitutto, si precisa il cortocircuito in cui il legislatore della Riforma sembra incorrere nell’applicazione della qualificazione di un’attività come commerciale.

Infatti, all’art. 18 Decreto sull’impresa sociale, laddove si prevede che gli utili e gli avanzi di gestione non costituiscono reddito imponibile ai fini IRPEF, il legislatore sembra superare la distinzione tra attività commerciale – non commerciale, ma la medesima previsione non è applicata agli altri enti del terzo settore.

Una rottura di schemi enorme se si pensa che in astratto si potrebbe giungere ad avere una srl impresa sociale non commerciale ed un’associazione non riconosciuta ente commerciale.

Stante ciò, l’altra questione affrontata riguarda la compatibilità del regime delle agevolazioni fiscali con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato.

A tal proposito, ancora una volta, viene in rilievo l’importanza della verifica dell’attività solidaristica svolta dall’ente e del perseguimento di finalità di interesse generale, analogamente a quanto spiegato sopra in tema di deroga all’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica.

Ciò nondimeno, in questo senso particolare enfasi deve essere riconosciuta anche all’istituto di nuova introduzione della valutazione di impatto sociale, perché rappresenta l’unico parametro oggettivo in grado di misurare l’incidenza effettiva degli ets su settori di rilevanza pubblicistica, che altrimenti avrebbero dovuto essere presidiati dagli enti pubblici. In quest’ottica, la valutazione di impatto può costituire lo strumento per giustificare la riduzione dell’imposizione fiscale diretta da parte dello Stato in un’ottica di compensazione con l’assolvimento di compiti di spettanza statale, ma può altresì essere spesa come strumento di accountability presso la società civile e gli enti pubblici, nell’ottica proattiva e propositiva di cui si è detto in apertura.

Gianna Vignani
UP Umana Persone